FUENTES
1. PRINCIPALES
FUENTES
El
Derecho Romano se originó y desarrollo durante un largo periodo de tiempo
(desde la fundación de Roma hasta la muerte de Justiniano). Las diferentes
instituciones del Derecho Romano que se analizan requieren por lo tanto de la precisión
sobre la fuente de la cual emana la noticia sobre su existencia, ya que por el
paso del tiempo la naturaleza de las fuentes ha adquirido diversas
particularidades.
Las
fuentes son restos conservados de épocas pretéritas que nos remontan en el
tiempo y nos descifran el pasado y su espíritu. El derecho romano tuvo la
fortuna de ser codificado por instrucciones de Justiniano, que aunque muy
cuestionado y por la dificultad que se presenta en poder determinar si es
original o no, lo cierto es que el Corpus Juris Civilis trascendió los siglos como
un cuerpo completo, sistemático y profundo de muchas reflexiones jurídicas que
ocurrió durante toda la historia de Roma.
Las
fuentes extrajurídicas (literarias o históricas), también sirven para la
comprensión de instituciones de las cuales desconocemos su evolución en el
tiempo.
El
derecho fue la respuesta a las necesidades del hombre y no al contrario.
Las
principales fuentes del derecho romano, fueron la costumbre, la ley, el
plebiscito, el senadoconsulto, las constituciones imperiales, los edictos y la
jurisprudencia.
a. LA COSTUMBRE:
Fue
la principal y única fuente en la primera época del desarrollo romano, y a
medida que se desarrolló la jurisprudencia y la legislación, la costumbre fue
perdiendo su valor original y derogatorio de la ley para adquirir un carácter supletorio
ante el vacío legal.
Esta
fue utilizada en Roma, para regir todos los círculos de la vida social, ya
fuese en costumbre familiares, gentilicias, étnicas, comerciales, sociales y
religiosas. Con la expedición de la Ley de las XII tablas, comenzó el
decaimiento de la costumbre en el derecho romano.
b.
LA LEY
Generale
iussum populi, rogante magistratu, orden general del pueblo mediante la rogati
del magistrado, es la forma en que se define la ley, la lex pública, verdadera
ley, istinta a la lex privata, concepto de tipo convencional, commune
preceptum, precepto común: lex commissoria, lex contractus, El magistrado
propone la ley lex rogata, a la asamblea comicial que él mismo preside.
Luego
de ser aprobada se produce la auctoritas pairum refrendación del Senado, otra
es la ley data que el magistrado puede expedir por delegación comicial y
contiene disposiciones de carácter administrativo.
La
lex rogata, que es la pública, constan de varias partes: la praescripctio,
prefacio, con el nombre del magistrado rogante, el lugar y la fecha de la asamblea
comicial y sucaracter de tributim; la rogatio o cuerpo normativo; y la
sanction, sanciónque determina los términos para su eficacia, según su
efectividad las leyes se dividen en perfectae, son las que declaran nulos los
actos contrarios a ella, minus quam perfectae, las que determinan penas para
quienes no las cumplan, imperfectae, las que no señalan penas por infracción.
También
suelen distinguirse las leyes con el nombre del magistrado que las propone; las
leyes romanas son principalmente fuentes del derecho público, eventualmente
contienen normas de derecho privado y esto en todas las épocas.
La
Ley de las XII Tablas fue bastante excepcional según la tradición y se originó
en el movimiento reivindicatorio de los plebeyos en busca de la igualdad
jurídica, para esto a finales del siglo V a.c. se crea una magistratura con esa
finalidad, empezando a crearse esta en el año 454 ac. Cuando viaja la primera
comisión a Grecia para estudiar las leyes de Solón y quedando terminadas en el 449 a.c. y
aprobadas por los Cónsules Valerio y Horacio, estas dan seguridad al
conocimiento público del ius quiritium y aunque el texto completo de la Ley de
las XII Tablas no se conoce pues se cree que estas fueron destruidas en el
incendio de los galos hacia el siglo IV a.c. su contenido se transmitió en
forma oral y se comentó en diferentes textos jurídicos como por ejemplo en las
Instituciones de GAYO. Donde nos dan un claro ejemplo de lo expuesto por estas
tablas como era, que si uno poseía una cosa robada o poseída por la fuerza,
pues la Ley de las XII tablas prohíbe usucapir la coas robada.
Según
la reconstrucción de las tablas,
ellas se clasificaban así:
Normas
de Derecho Procesal (tablas I, II, III)
Normas
de Derecho Privado (tablas IV, V, VI y VII)
Normas
de Derecho Penal (tablas VIII, IX, y X)
Prohíbe
el matrimonio entre Patricios y Plebeyos (tabla XI)
Refiere
a la prenda, la responsabilidad de los dueños por hurtos o daños cometidos por
esclavos, indemnizaciones y el derecho del pueblo a hacer leyes (tabla XII).
Las
leyes en Roma tuvieron una gran importancia para el derecho público, y algunas
de ellas aparecieron más adelante durante la República y durante el Imperio que
representan para el derecho privado grandes avances, como lo fueron:
Lex
Canuleya (445 a.c.) Autoriza en matrimonio entre Patricios y Plebeyos.
Lex
Poetelia Papiria (326 a. C) abolió la esclavitud por deudas.
Lex
Aquilia dedamno (286 a. C) regula el daño sobre las cosas.
Lex
Cincia sobre donaciones.
Lex
Plaetoria sobre la validez de los negocios de los menores de edad.
Lex
Atilia de tutore dando (210 a. C) relativa al derecho tutelar.
Lex
Furia sobre prohibiciones a los testadores.
Lex
Falcidia (714 a. C) disposiciones sucesoriales.
Lex
Silia y Lex Calpurnia, sobre simplificación de las acciones.
Lex
Lulia (757) y Papia Popea (762) matrimonios, hijos y sucesiones.
Sobre
la ley los romanos afirmaron: “La virtud de la Ley es mandar, prohibir,
permitir, punir” (Legis virtus est: imperare, vetare, permittere, punire).
“Ley
es lo que el pueblo ordena y establece” (Lex est quod populus iubet atque
constituir) (GAYO 1.3).
c. EL
PLEBISCITO:
Lo
que la plebe ordena y constituye, es el plebiscito, según lo explica GAYO, Quod
plebs iuber atque constituit (GAYO, 1.3)
Se produce en el concilium plebis. Inicialmente está destinado solo a la clase
plebeya. La Lex Hortensia del 287 a.C. le da carácter de norma general que
incluye a los patricios. Desde entonces se habla de lex sive plebiscirum, ley o plebiscito. Los plebiscitos
dieron origen a buena parte de la legislación de derecho privado.
d. EL
SENADOCONSULTO
El
senadoconsulto (senatus consulta) durante la Republica, consistía en una forma
de consejo que el Senado elaboraba sin efectos legales mientras no fuese
materializado mediante un edicto de un magistrado. La actuación del Senado en
estos casos era el desarrollo de la auctoritas patrum mediante la cual
simplemente intervenían en la formación de las leyes que expedían los comicios.
Pero fue en el Principado cuando se le reconoció fuerza de ley a sus preceptos
generalmente en el campo del derecho privado, ocupando durante el período
imperial un puesto de honor como fuente del derecho, los Senadoconsultos
llevaban el nombre del emperador que los había impulsado o del cónsul que había
presidido la sesión correspondiente, es así como por ejemplo:
El
senadoconsulto Claudiano, sobre la pérdida de la libertad de la mujer adúltera
El
senadoconsulto Neroniano, sobre los legados.
El
senadoconsulto Tertuliano, sobre la sucesión de la madre al fallecimiento de
los hijos
El
senadoconsulto Orficiano sobre el derecho del hijo a heredar a su madre
El
senadoconsulto Veleyano que prohíbe a la mujer otorgar garantías reales o
personales a terceros.
La
vigencia de los senadoconsultos no fue duradera y al final del siglo II d. C ya
había perdido su originalidad y autonomía en manos del emperador.
Para
GAYO los senadoconsultos eran: “Un senadoconsulto es aquello que ordena y
establece el Senado y alcanza fuerza de ley aunque esto haya sido discutido”
(Senatusconsultum es quod senatus iubet constituit, idque legis vicem optinet,
quamuis fuerit quaesitum).
e. LAS
CONSTITUCIONES IMPERIALES:
Aunque
hasta el siglo II no se reconoce formalmente la actividad legislativa del príncipe,
este intervino con mayor frecuencia en asuntos públicos y privados en la medida
en que crecía su protagonismo político, esta función la ejerció mediante una
serie de actos llamados constituciones imperiales (constitutio principis) que
tuvieron carácter normativo no siempre originales ya que en ocasiones repetía
normas o jurisprudencia vigente
Las
constituciones imperiales se convirtieron en fuente única y exclusiva del
derecho cuando el Estado adquirió características de una monarquía absoluta.
GAYO, se refirió a las constituciones
imperiales como “Una constitución del príncipe es aquello que establece el
emperador por un decreto, por un edicto o por una epístola y jamás ha llegado a
dudarse de que el alcance fuerza de ley desde el momento en que el propio
emperador adquiere su poder imperial por ley”
JUSTINIANO: dice “La voluntad del príncipe tiene
también fuerza de ley, porque por ley regia, que los ha constituido en su
imperio, el pueblo le cede y traslada a él toda su fuerza y poder, es así que
todo lo que el emperador decide por un rescripto, juzga por un decreto u ordena
por un edicto, hace ley: estas son las que se llaman constituciones imperiales
Según su origen las constituciones imperiales
se denominaron edicta, decreta,
rescripta, epistulae y mandata.
Los
edicta: son órdenes de carácter general expedidas por el
emperador en ejercicio del ius edicendi, para todo el territorio o para parte
de él. Su importancia para el derecho privado es limitada ya que se ocuparon de
asuntos relativos a la administración de las provincias, sin embargo existieron
algunos relevantes como el edicto de Antonio Caracalla del año 212 d. C, que
otorgó la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio.
Los
decreta: eran
decisiones del príncipe o de un tribunal presidido por él, que resolvían asuntos
civiles o criminales. Para el emperador Adriano, “La legislación imperial y la
jurisprudencia lejos de ser unidades antitéticas, se colocan ambas en un plano
de mutua colaboración y de fecundo cambio de ideas y de experiencias y se puede
decir que la legislación imperial se inserta y hunde sus raíces en la
jurisprudencia obteniendo de ella su primero y vital alimento”
Los
rescripta o rescriptos: Son
respuestas del emperador a consultas hechas por funcionarios públicos (caso en
el cual se denominaban epistolae o epístolas) o por particulares sobre
cuestiones controvertidas. Estas respuestas aunque no eran sentencias, tenían
validez jurídica y por lo tanto se consideraban derecho vigente.
Los
Mandata o mandatos: eran instrucciones dirigidas a
funcionarios o gobernadores provinciales. De carácter administrativo, también abarcaron
temas de derecho privado sobre todo en materia de sucesiones.
f.
f. LOS
EDICTOS:
Era
la forma como se pronunciaba el senado, los magistrados se dirigían al pueblo
de forma escrita o verbal y se ejercia a través de los edicta, entre ellos los
magistrados (pretor urbano y pretor peregrino, los ediles, curules, los
gobernadores y los cuestores en las provincias), determinaban las normas que
aplicarán durante su gestión: perpetuum; edictum traslaticium es el que se
conserva pasando de uno a otro magistrado.
La
importancia que tiene para el derecho y su desarrollo histórico el edicto del
pretor, consiste en que este dio origen al derecho pretorio u honorario, que se
caracteriza sobre todo en los siglos finales de la República, y tuvo como
finalidad ayudar, suplir o corregir el ius civile: “El derecho honorario es aquel
que los pretores introdujeron para ayudar, suplir o corregir el derecho civil”.
g.
LA JURISPRUDENCIA:
Ciencia
del derecho se llama a la jurisprudencia, que en Roma constituye un verdadero
oficio realizado por el prudens como intérprete del ius, de donde su nombre de
iuris prudens, quien aconseja y auxilia a las personas, mediante el ejercicio
del cavere, cuidar, para la celebración de sus negocios y para sus litigios,
agere y las asesora también por medio del responderé, respondiendo a sus
preguntas. De igual manera el pretor y el juez acuden a la ciencia del
jurisperito o jurisprudente.
El
derecho romano se alimentó en gran medida por un saber socialmente reconocido
(auctoritas) que encarnaban los juristas o jurisprudentes. “los juristas o jurisprudentes
eran particulares que conocían, interpretaban
y desarrollaban el ius, y sus opiniones eran socialmente aceptadas. Por lo
tanto la manera de ver el derecho desde la perspectiva del caso o problema concreto,
domina toda la historia jurídica romana”.
La
edad de oro de la jurisprudencia en Roma se extiende desde Augusto hasta
Severos, desde el 27 a. C hasta el 235 d.C
son los juristas clásicos que elaboran bajo el signo bonum et equum, de
lo bueno y de lo justo, sistematizan el derecho tradicional y lo enriquecen con
sus propios aportes. La tarea de los jurisconsultos se proyecta específicamente
sobre el derecho privado. El derecho público tiene otra clase de intérpretes.
Las
dos grandes escuelas juristas de la época del derecho clásico, fueron la Proculeyana
y la escuela Sabiniana, por los nombres de Próculo y Sabino. Las cuales se
enfrentan constantemente por su diversidad de criterios filosóficos o políticos.
La
obra de los jurisconsultos se expresó mediante las Responsa, que eran
respuestas a preguntas elaboradas por particulares o jueces; Questiones y
Disputationes, conceptos sobre casos ficticios con fines pedagógicos; Digesta,
colecciones de responsa y questiones complementando con leyes, senadoconsultos
o constituciones imperiales, monografías sobre temas específicos;
Instituciones, manuales destinados para la enseñanza del derecho; y las Regulae
o Definitiones donde se recogían principios
jurídicos básicos sobre derecho criminal, fiscal, que se usaron como “guía para
el buen gobierno”.
2. CODIFICACIONES
Las codificaciones en el derecho
romano, se han dividido en dos grandes grupos: Las prejustinianeas y las de
Justiniano.
a. Codificaciones prejustinianeas: De iura. Teodosio II y
Valentiniano, mediante constitución del 426, ordenan compilar las opiniones de
las clásicos Papiniano, Ulpiano, Gayo y Modestino, con fuerza obligatoria para
los jueces. Es la denominada “Ley de Citas o Citaciones”, en la cual se
dispone, como se han de considerar las opiniones de tales juristas: en caso de
oposición entre ellas, prefieren las de mayoría; para casos de empate, las de
Papiniano; en último caso, el juez queda en libertad de adoptar las que
considere más oportunas. La constitución es involucrada al Codex Theodosianus. En
la época post-clásica predomina el propósito didáctico y para ello se utiliza
principalmente las Instituciones de Gayo.
b. Compilaciones de Leyes: En Oriente se
ordena la compilación de las constituciones imperiales – leges- también con
intención didáctica y para el conocimiento de los administradores de justicia. Los
códigos Gregoriano y Hermogeniano sedeben a la iniciativa privada y a la
oficial el Código Teodesiano.
c. Compilaciones de iura y de leges:
Existen también compilaciones mixtas, como los Fragmenta Vaticana (llamada así
por haber sido descubierta en la Biblioteca Vaticana en 1821) y las leyes
romano-bárbaras: Lex Romana Visigothorum, Lex Romana Burgundionum y Edictum
Theodoriei.
3. COMPILACIONES
DE JUSTINIANO
a. Las Instituciones: Su finalidad es
principalmente didáctica. Su base está en las Instituciones de Gayo, así como
las instituciones de Paulo, Ulpiniano, Marciano y Florentino y fragmentos de
constituciones imperiales. Su contenido sigue el sistema de Gayo.
b. Los Digesta o Pandectae: son
compilaciones de los iura, material de jurisprudencia. La tercera parte de la
obra la constituyen fragmentos de Ulpiano, los demás son de Paulo, Papiniano y
Juliano principalmente, aunque en total suman 39 juristas las cogidas en el
Digesto.
c. El Codex: Está formado por
constituciones dictadas desde Adriano hasta Justiniano. Consta de 12 libros
divididos en títulos. En cada constitución hay una inscriptio con los nombres
del emperador y del destinatario y una subscriptio con su fecha. Contiene materias
que fueron objeto de interpolaciones, distribuidas así: Derecho eclesiástico,
fuentes del Derecho y funcionarios públicos, Derecho privado, penal y Administrativo.
d. Las Novellae: se conocen tres
colecciones de las novelas, constituciones imperiales posteriores al Código:
Epitome luliani, authenticum, y una colección de 168 novelas. La mayoría de las
novelas pertenecen a Justiniano, pero hay algunas de Justino II y tiberio II.
4. COMO
SE CITA EL “CORPUS IURIS”
El
primer párrafo de cada título en las Instituciones de cada fragmento en el
Digesto y en el Código y de cda capítulo en las Novelas, suele ir precedido de
un principium (pr.) Hoy predomina el modo filológico que nombra la obra en
abreviatura y enumera luego sus varios lugares.
Ejemplos:
Inst.
1,2,4 (Instituciones, libro 1, título 1, párrafo 4)
D.
4,6,21,2 (Digesto, libro 4, titulo 6, fragmento 21, párrafo 2)
C.
5,53, 2,1 1 (Código, kibro 5, titulo 53, fragmento 2 , párrafo 1)
Nov.
18, 3, 2 (Novela 18, libro 3, párrafo 2)
También
se encuentra citas así:
Fr.
(o también 1, ley, en Digesto y Código, o C., constitución, en Código)
